대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체판결

이미 소멸한 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 매각이 이루어진 경우 그 경매의 효력 여부

근저당(根抵當, collateral)은 계속적인 거래 관계로부터 장래 발생하게 될 다수의 불특정 채권을 담보하기 위하여 담보물이 부담하여야 될 최고액을 정하여 두고 장래 결산기에 확정하는 채권을 그 범위 안에서 담보하는 저당권^[1]을 말한다.

장래의 채권의 담보이기는 하나 특정된 단일의 채권을 담보하는 것이 아니라, 증감 변동하는 일단의 불특정채권(不特定債權)을 최고한도 내에서 담보하는 점이 특징이다.

근저당은 은행과 그 거래처간의 계속적 신용관계나 객주(客主), 도매상과 소매상간의 계속적 물품 공급관계에서 생기는 여러 채무를 일괄하여 담보하기 위하여 관행으로 인정되어온 것인데, 판례는 한때 근저당이 저당권의 부종성(附從性)의 원칙에 반하는

것이라 하여 이것을 무효로 했었으나, 거래계(去來界)의 필요를 억압할 수 없어서 결국 이의 유효를 선언하였고, 학설도 이를 인정하게 되었으며 민법은 명문으로써 이를 인정하기에 이르렀다(민법 357조).

이와 같이 근저당은 저당권의 부종성이론을 완화하여 인정된 제도이지만 장차 증감변동하는 일단의 불특정의 채권을 담보하는 점에서 단순한 장래의 채권을 담보하는 저당권과 다르다.

피고는 1차 담보권 실행으로 인하여 피담보채권이 모두 변제된 상태에서 소멸한 근저당권에 기하여 2차 담보권 실행을 하여 그 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었고, 피고는 저당권자로서 배당을 받았지만 후순위 가압류채권자인 원고는 배당을

전혀 받지 못하자, 원고는 피고를 상대로 원고가 배당 받을 수 있었던 금액을 부당이득으로 반환하라고 청구하였다.

1심_서울중앙지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016가합 18079 판결

공동근저당권이 담보하는 피고의 채권은 피고가 제1부동산을 제1차 부동산임의경매 실행으로 인한 경매를 신청한 당시 채권으로 확정되었고, 피고가 부동산 임의경매에서 채권금액으로 신고한 금액은 그때까지 발생한 공동 근저당권이 담보하는 피담보채권 전

액으로, 피고가 제1차 부동산임의경매 절차의 배당기일에서 위 전액을 배당받음으로써 공동근저당권은 소멸하고, 피고가 제1차 부동산 임의경매절차에서 공동근저당권의 피담보채권 전액을 배당받음으로써 공동근저당권은 부종성에 의하여 소멸하였음에도

불구하고, 피고는 무효로 된 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기를 유용하였는바, 무효등기의 유용 전에 이미 등기부상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자인 원고외1인이 있었으므로 피고는 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없다

제1부동산에 대한 제1차 부동산 임의경매를 신청하면서 기재한 청구금액은 공동근저당권이 담보하는 피담보채권의 전액이 아니라 단지 피담보채권 원금 중 일부에 대한 배당만을 신청하는 의미이며, 제1차 부동산 임의경매 절차의 배당기일에서 청구금액 전액

에 대한 배당을 받은 이후에도 계속적인 거래관계에 있었으므로, 제2부동산에 공동근저당권이 담보하는 채권은 잔존한다.

피고가 제1부동산에 대하여 제1차 부동산 임의경매절차에서 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액을 배당받은 경우에는 공동근저당권 은 소멸하며, 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복으로 다시 배당받을수

없고, 피고는 원고에게 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 무효등기의 유용을 원고에게 주장할 수 없으므로, 피고가 제2부동산에 대한 제2차 부동산임의경매절차에서 수령한 배당금은 실체관계의 소멸로 무효인 근저당권에 기한 것이므로 피고는 법률상

원인없이 배당금을 수령하였으므로, 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

2심_서울고등법원 2017. 12. 21. 선고 2017나 2038189 판결

1심과 같음

제2부동산에 관한 임의경매를 신청할 당시 공동근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 소멸되었거나 무효되었다고 주장한다.

근저당권자가 원인무효이거나, 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은

부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 없고(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도 564 판결 등 참조) 피고가 제2차 부동산 임의경매 절차에서

배당받은 돈은 경매절차의 매수인에게 반환되어야 한다며 원고에 대한 관계에서 부당이득에 해당하지 않는다고 한다. <원고 패소>