근저당권설정등기

서론

근저당권의 의의 - "근저당권"이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도액까지 담보하기 위해 설정하는 저당권을 말한다.

제357조(근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

근저당권의 성질

공시의 원칙 : 저당권은 등기를 해야 그 효력이 생긴다.(민법 제 186조)

순위확정의 원칙 : 동일한 부동산에 여러 개의 저당권이 설정된 경우 그 순위는 등기설정의 선후에 의합니다. (민법 제333조 및 370조)

경매청구권 : 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있습니다.(민법 제363조 제1항)

피담보채권의 범위

제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

저당권과의 차이

저당권이 확정 금액적인 성향을 가지고 있다면 그에 비하여 근저당권은 장래의 증감 혹은 변동할 수 있는 불특정 금액의채권을 설정하는 것이다.

일반적으로 주담대라 불리는 주택담보대출의 경우 채권 최고액 범위 내외로 설정하는 근저당권으로 설정하는 경우가 많은데, 그 이유는 채무자가 대출 상환이 용이하거나 추가로 실행할 수 있기 때문이다.

근저당권 설정등기의 개념

"근저당권 설정등기"란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 담보하고, 결산기에 이르러 채권최고액의 한도 내에서 우선 변제를 받는 것을 목적으로 하는 등기를 말합니다(대법원인터넷등기소, 자료센터-등기신청양식-근저당권설정등기신청).

본론

근저당권 설정등기의 신청인

근저당권 설정등기 시 등기권리자와 등기의무자는 다음과 같습니다.

등기의무자: 근저당권 설정자(소유권자, 지상권자, 전세권자)

등기권리자: 근저당권자(채권자)

등기신청방법

신청인 또는 그 대리인이 등기소에 출석해 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법(「부동산등기법」 제24조제1항제1호 본문)

다만, 대리인이 변호사(법무법인·법무법인(유한) 및 법무조합 포함)나 법무사(법무사법인 및 법무사법인(유한) 포함)인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 해 서면을 제출할 수 있습니다[「부동산등기법」제24조제1항제1호 단서].

전산정보처리조직을 이용해 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법(법원행정처장이 지정하는 등기유형으로 한정)[「부동산등기법」 제24조제1항제2호]

결론

등기신청의 당사자 공동신청주의의 원칙 등기의 신청은 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 하는 것이 원칙이다.(제28조) 등기권리자(등기의무자)와 등기청구권자(등기청구권자의 상대방) 등기권리자의 개념과 등기청구권자의 개념 간에 많은 혼동이 있지만 등기의무자 개념은 공동신청주의와 관련하여 성립되는 절차법적 개념이다. 등기권리자, 등기의무자는 실체법상 권리관계의 귀속과는 관련이 없으며, 등기권리자는 "신청된 등기가 행하여짐으로써 실체적 권리관게에 있어서 권리의 취득 기타의 이익을 받는 자라는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자" 또는 "등기형식상 등기될 사항에 의하여 직접적으로 권리를 얻거나 또는 의무를 면하게 되는 자"이고, 등기의무자는 "등기가 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어서 권리의 상실 기타의 불이익을 받는 자라는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자", 또는 "등기형식상 등기될 사항에 의하여 직접적으로 권리를 잃거나 부담을 받게 되는 자"이다 등기청구권은 "등기신청의 협력을 구할 수 있는 사법상의 채권적 또는 물권적청구권"이므로 등기청구권자란 "이러한 등기청구권을 가지고 있는 자", 등기청구권자의 상대방이란 "등기신청에 협력하여 줄 의무가 있는 자"라는 실체법상의 개념이다 공동신청주의 원칙에 대한 예외(단독신청주의) 공동신청에 의하지 않더라도 등기의 진정을 보장할 수 있는 사정이 있는 경우에는 등기권리자(등기의무자)의, 당해 등기의 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 경우에는 등기명의인 등의 단독신청이 인정된다. 단독신청을 허용하는 예) 판결에 의한 등기(제29조) [등기절차를 명하는 판결은 의사진술의무의 강제이행을 명하는 것이므로, 판결은 확정된 이행판결만을 말하고, 형성판결이나 확인판결은 이에 포함되지 아니한다. 다만 형성판결 중 확정된 공유물분할판결은 이에 해당한다. 또한 등기의무자가 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 판결을 받은 경우도 포함된다. 승소판결을 받은 갑이 그 판결에 의한 등기신청을 하지 아니하는 경우에 패소한 을이 그 판결에 기하여 직접등기를 신청하거나 대위신청을 할 수는 없으므로, 등기의무자인 을은 등기권리자인 갑을 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하는 별도의 소송을 제기하여 승소판결에 기해 등기를 신청하여야 한다. 근저당권설정자가 아닌 채무자가 채권자(근저당권자)를 상대로 채무부존재확인판결을 받은 경우라도 위 판결은 등기의무자인 채권자(근저당권자)에게 근저당권말소등기절차의 이행을 명하는 판결에 해당되지 아니하므로, 근저당권설정자(제3취득자 포함)는 채무부존재확인판결을 원인으로 하여 단독으로 근저당권 말소등기를 신청할 수 없으며, 등기의무자인 근저당권자와 공동으로 근저당권 말소등기를 신청하거나 근저당권자를 상대로 근저당권등기말소청구소송의 확정판결을 받아 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다. 인낙조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 인낙조서에 의한 소유권이전등기는 등기권리가 단독으로 신청할 수 있다.

부동산등기법 제22조~제24조 인용