대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체판결

이미 소멸한 근저당권에 기하여 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 매각이 이루어진 경우 그 경매의 효력 여부

의의

근저당(根抵當, collateral)은 계속적인 거래 관계로부터 장래 발생하게 될 다수의 불특정 채권을 담보하기 위하여 담보물이 부담하여야 될 최고액을 정하여 두고 장래 결산기에 확정하는 채권을 그 범위 안에서 담보하는 저당권을 말한다.

장래의 채권의 담보이기는 하나 특정된 단일의 채권을 담보하는 것이 아니라, 증감 변동하는 일단의 불특정채권(不特定債權)을 최고한도 내에서 담보하는 점이 특징이다.

근저당은 은행과 그 거래처간의 계속적 신용관계나 객주(客主), 도매상과 소매상간의 계속적 물품 공급관계에서 생기는 여러 채무를 일괄하여 담보하기 위하여 관행으로 인정되어온 것인데, 판례는 한때 근저당이 저당권의 부종성(附從性)의 원칙에 반하는

것이라 하여 이것을 무효로 했었으나, 거래계(去來界)의 필요를 억압할 수 없어서 결국 이의 유효를 선언하였고, 학설도 이를 인정하게 되었으며 민법은 명문으로써 이를 인정하기에 이르렀다(민법 357조).

이와 같이 근저당은 저당권의 부종성이론을 완화하여 인정된 제도이지만 장차 증감변동하는 일단의 불특정의 채권을 담보하는 점에서 단순한 장래의 채권을 담보하는 저당권과 다르다.